Centro Público

El Concepto de Insumo Esencial en la Reforma Constitucional de Competencia Económica y Telecomunicaciones (Parte 2)

Consulta “Parte 1” aquí

Implicaciones Regulatorias:

El objetivo es el evitar el uso del recurso o insumo esencial para el desplazamiento de competidores y evitar el ejercicio de poder de mercado en los mercados verticalmente relacionados a tal insumo.

De existir tal recurso o insumo esencial, es necesario determinar que el costo de oportunidad de negar, degradar, obstaculizar, sabotear entre otras conductas diferentes del precio fijado por otorgar acceso a sus competidores, con el objeto o efecto de desplazarlos del mercado sea menor que el beneficio de desplazarlos toda vez que el uso de tal recurso o insumo esencial forma parte de su función de ingresos. Por lo que el control de tal recurso, de existir, no necesariamente significa que la única alternativa sea ejercer una conducta de desplazamiento de sus rivales en mercados verticalmente relacionados.

Sin embargo tales regulaciones sólo se establecen de haberse acreditado la existencia de poder sustancial, dado que todo insumo considerado esencial necesariamente conlleva poder sustancial en su oferta. Es necesario enfatizar los criterios para identificar cuando se justifica una regulación: i) elevadas y no transitorias barreras a la entrada; ii) ausencia de una dinámica hacia una competencia efectiva, es decir considerar la dinámica de largo plazo tal que se evite imponer una regulación que disuada o desincentive la inversión procompetitiva del agente regulado y en consecuencia disminuya el esfuerzo de los nuevos competidores a invertir y obtener eficiencias para superar el desempeño del incumbente; y, iii) insuficiencia de la legislación y  de las capacidades de la autoridad de competencia para prevenir y sancionar los eventos de ejercicio de poder de mercado sin que se requiera que los agentes económicos sean sujetos a una regulación específica en forma permanente.

La aplicación de la doctrina del “insumo esencial” se debe circunscribir al acceso de tal forma que las inversiones que elevan la eficiencia y el bienestar, y eventualmente, eliminan las características de monopolio de tal insumo esencial no se vean desincentivadas, mientras no se obstaculiza la competencia en los mercados verticalmente asociados a tal insumo. La duplicación de la infraestructura debería de ser estimulada en tanto eleve el bienestar en el tiempo. Una vez que el competidor puede duplicar el acceso al insumo o autoabastecerse del mismo  la obligación de acceso debe de eliminarse.

La obligación de compartir la infraestructura con el rival puede implicar el que la inversión en dicha facilidad sea no redituable y por tanto, no se invierta en ella en primera instancia, el efecto disuasivo de compartir con los rivales la infraestructura reduce el bienestar incluso respecto a un mercado con poder sustancial.

En consecuencia, la doctrina del insumo esencial debería se ser aplicado conforme a un conjunto de criterios tales que: i) cuando el acceso es obligatorio, el bienestar sea mayor cuando hay acceso que bajo la duplicación del insumo, a menos que; ii) un agente racional, tomando en consideración los términos y condiciones del acceso, pudiera ser disuadido de realizar las inversiones requeridas para la existencia de tal “insumo” y por supuesto, el rival exigirá acceso cuando está sea la alternativa que le proporcione una mayor utilidad esperada, es decir un ahorro en costos por evitar invertir en autoabastecerse de tal insumo.

La Reforma Constitucional implica que necesariamente las reformas a leyes secundarias, la Ley Federal de Competencia Económica y una totalmente nueva Ley Federal de Telecomunicaciones o su la Ley que le sustituya defina el concepto tal que no exista ambigüedad en su aplicación y por tanto, inseguridad jurídica respecto a cuándo se aplicará tal concepto a las inversiones tangible o no tangibles de un agente económico determinado. De hecho, por lo argumentado anteriormente, el concepto de insumo esencial se hubiera restringido al ámbito de regulación sectorial y no hacerlo extensivo a la legislación de competencia.

En el Art. 28 Constitucional y en el Art. 8º transitorio en su fracción IV se comete el error de prejuzgar que TODA la infraestructura activa y pasiva de una red determinada, en conjunto, todos los elementos de una red local son insumos esenciales, lo cual evidentemente NO lo son, por ello el error, en virtud de que el acceso a la premisa del usuario por parte de una red, el bucle o circuito local, puede ser duplicado por redes con plataformas alternativas. Evidentemente todos los elementos de una red local no satisfacen, con la actual tecnología existente, los criterios que anteriormente se han señalado, por lo que la desagregación y compartición obligatoria de los elementos de una red local no obedecen estrictamente a ser insumos esenciales, el Art. 8º transitorio justifica la desagregación y acceso obligatorio de los elementos de la red local por determinarlos ex ante como insumos esenciales y no por virtud de un análisis técnico económico de cada uno de ellos. Al prejuzgar que todos los elementos de una red local son insumos esenciales es inmediato que excluye el que se aplique un análisis y que el efecto oportunista de otras redes para explotar una red local preexistente domine y por tanto exista como consecuencia el desincentivo a las inversiones tanto por parte del que exige el acceso como por parte del concesionario que es obligado a dar dicho acceso a tales elementos de red. Esperemos que las Resoluciones de “Preponderancia” emitidas por el IFT hayan demostrado más allá de dudas fundadas en teoría y evidencia empírica, por haber utilizado tal concepto para determinar “preponderancia” el por qué toda la infraestructura que ordena ser compartida con los competidores actuales y potenciales deba ser considerada como un insumo esencial.

A diferencia de lo que expresó Alejandro Faya en un editorial de la sección negocios del periódico Reforma[1], calificando como un acierto el que se incluyera el concepto de “insumo esencial”, omitió lo establecido en el Art. 8º transitorio y el efecto de inseguridad jurídica y el riesgo regulatorio para los agentes económicos en caso que la legislación secundaria correspondiente no imponga una definición objetiva que obligue al análisis e imponga la carga de demostrar la existencia de presuntos insumos esenciales al regulador que corresponda, sea la CFCE en el caso de los mercados en toda la economía excepto telecomunicaciones y radiodifusión, los cuales están bajo la jurisdicción del IFT. El peor de los escenarios sería dos definiciones diferentes, cada una aplicable para cada ámbito de facultades y ambas lo suficientemente ambiguas o subjetivas tal que facilite su aplicación discrecional.



[1] Alejandro Faya “Insumos Esenciales”, Editorial en Sección Negocios, Periódico Reforma, Agosto 9, 2013.

Ramiro Tovar Landa

Ramiro Tovar Landa

Licenciado en Economía por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Maestria en Economía por Duke University, Terry Sanford Institute of Public Policy y Maestría en Políticas de Desarrollo Internacional (Center International Development Research). Profesor Numerario del Depto de Economía y Asesor de la Oficina de Rectoría (ITAM)

Especializado en temas de política de competencia y regulación económica. Consultor para diversas empresas y asociaciones empresariales. Asesor del Líder del Senado en la LXI Legislatura y ahora Diputado Coordinador en la LXII Legislatura Manlio Fabio Beltrones Rivera.

Las opiniones expresadas en este artículo, son mi responsabilidad y no reflejan la posición de Centro Público al respecto.

Add comment

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.

Algo mas para visitar

CP en Twitter

CentroPublicoMX Muchas felicidades a Amalia Sánchez, triatleta mexicana en el #IronmanWorldChampionship Kona, Hawaii 2018. ¡Qué o… https://t.co/CtfCmZ28Qy
CentroPublicoMX Que no se les pase hoy, en la #FILZócalo2018 en punto de las 18:00 estarán @nestora_salgado y @DrJMMireles en el fo… https://t.co/OjypDwfc5z
CentroPublicoMX El papel del #remake en la industria cultural financieramente más activa e importante a nivel global. Con datos de… https://t.co/SSO2tFNGwU
CentroPublicoMX Comienza el @cervantino con 2 invitados de lujo, #India 🇮🇳 y #Aguascalientes. 10 al 28 de #octubre, 35 naciones pa… https://t.co/JeuUcQgUZM
CentroPublicoMX El actual clima político parte del hartazgo social sobre los excesos de la clase gobernante, así como de la impunid… https://t.co/dcNW3OLYF7