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Legislando en el Error: ¿Por Sector o por Servicio?

El pasado once de junio se cumplió un año de la publicación en el DOF de la Reforma Constitucional en materia de telecomunicaciones. Por su contenido, los autores responsables no serán recordados por su profundidad en el conocimiento de los conceptos económicos y legales de la política de competencia y la regulación; en cambio lo serán por haber introducido dos conceptos ad-hoc, a modo, que no aparecen ni se reconocen en la literatura económica ni en la legal reconocida internacionalmente, sean en el ámbito académico como en la práctica legal de las entidades reguladoras alrededor del mundo para determinar cuándo un agente económico debe de ser regulado. Esas plumas fueron desafortunadamente innovadoras al introducir el concepto de “preponderancia” y con ello en distanciarse y renegar de todo el cúmulo analítico que se encuentra detrás de los términos de “poder sustancial” o “dominancia” y al concepto de “mercado relevante” emanados de la práctica de competencia y regulatoria desarrollada por desarrollos teóricos y jurisprudencias legales por décadas.

Para estos infaustos autores, el ignorar los conceptos ortodoxos de la regulación y de la política de competencia les otorgó la discrecionalidad necesaria para penalizar a las empresas por tamaño y no por conducta en la industria de las telecomunicaciones, condenando a unos y privilegiando a otros. Debe de ser motivo trágico para los economistas que son leales a la ortodoxia de los principios de mercado, el leer en la fracción tercera del artículo octavo transitorio de la Reforma en comento lo siguiente: “III. El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales. Dichas medidas se emitirán en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales contados a partir de su integración, e incluirán en lo aplicable, las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes.

Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones.”. [énfasis añadido].

Fue así como se consumó el desechar de la práctica de la autoridad el riguroso análisis que exige la aplicación de los conceptos de “poder sustancial” y de “mercado relevante”, y ser sustituidas con una vergonzosa regla de “mayor del 50% contabilizándolo con los que se tenga a mano”, y desechando el ejercicio analítico de tener que definir el mercado relevante. No pudo ser más simple y a la vez mas errada tal disposición en la Reforma, no cabe duda que la arrogancia de las reglas discrecionales desplazan la cabalidad del análisis riguroso que implican los conceptos económicos elaborados desde la teoría hasta su aplicación siguiendo el rigor del método científico. Aún es peor que quienes los desecharon sustituyéndolos por sus propios estándares fueron aquellos que pregonan el tomar como ejemplo “las mejores prácticas internacionales”.

La discusión de aplicar la “preponderancia” a un sector o a todos los servicios que cumplan con su “métrica” es la consecuencia inevitable de haber renunciado a la aplicación del concepto de mercado relevante y ser éste el que determine el ámbito de la eventual existencia o ausencia de poder sustancial o dominancia, o en sustitución de estos, el aplicar el simplismo vano del concepto de “preponderancia”.

El IFT tiene dos estándares disponibles para identificar agentes económicos a ser regulados: i) el de preponderancia de acuerdo a lo que establece la fracción III del artículo octavo transitorio, dado que los autores redactaron tal fracción refiriéndose a la radiodifusión y las telecomunicaciones como sectores y como conjunto de servicios; y, ii) los criterios de mercado relevante y de poder sustancial dado que el IFT, al ser autoridad en materia de competencia económica, se debe de referir al contenido de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) conforme a la reforma al Art. 28.

Los criterios de la actual LFCE son semejantes a la de su predecesora respecto a la definición de mercado relevantes y las condiciones para que un agente económico pueda ser considerado con poder sustancial. Por lo que procedimiento para ello no requiere de discutir en la legislación secundaria si algún operador de redes de telecomunicaciones tenga que ser regulado por su “preponderancia” en un sector o por cada servicio, en su caso. Sin embargo las ambigüedades, y por tanto la discrecionalidad, campea en donde la “preponderancia” tenga que ser por sector dado que es lo más ajeno a lo que se pueda considerar un mercado. El criterio de “servicio” es lo más cercano a una aproximación de la definición del mercado relevante dado que requiere que un servicio sea separable y por tanto identificable del resto de los servicios que se incluyen en un determinado sector, sea telecomunicaciones o radiodifusión.

Para darse cuenta de la magnitud del error de la redacción de las “sapientes” plumas de la Reforma baste recordar la clasificación del INEGI desde la mayor agregación sectorial hasta la desagregación en donde se ubican los servicios de telecomunicaciones y con ello mostrar lo erróneo y bizarro de las discusiones entre los legisladores en la Cámara de Senadores al respecto. El INEGI, como organismo responsable de normar y coordinar el Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica (SNIEG), realizó la Consulta Pública a la Metodología del Sistema de Clasificación Industrial de América del Norte (SCIAN) como parte del proceso de actualización del clasificador para generar la versión 2013 del SCIAN.

El SCIAN México 2013 consta de cinco niveles de agregación: sector, subsector, rama, subrama y clase de actividad económica. El sector es el nivel más general; la clase, el más desagregado. El sector se divide en subsectores. Cada subsector está formado por ramas de actividad, las cuales se dividen en subramas. Las clases, por su parte, son desgloses de las subramas.

El cuadro siguiente muestra el número de categorías en cada nivel de agregación[1].

Nivel de agregación Número de categorías en cada nivel de agregación

 

Sector 20
Subsector 94
Rama 303
Subrama 614
Clase 1059

 

El orden de los sectores en el SCIAN, tiene su base en la agrupación tradicional de actividades económicas en tres grandes grupos: actividades primarias, secundarias y terciarias. El primer sector corresponde a las actividades primarias, es decir, las que se relacionan con el aprovechamiento de los recursos naturales. El segundo grupo de sectores comprende las actividades secundarias, mediante las cuales se efectúa la transformación de todo tipo de bienes sea que éstos provengan del sector primario o del mismo secundario. El último grupo de actividades corresponde a las terciarias, que se refieren al comercio y a los servicios.

 

¿En dónde está el Sector de Telecomunicaciones y Radiodifusión?, de acuerdo al SCIAN ni siquiera son sectores, se clasifican de la siguiente forma, se ubican en las Actividades Terciarias de la Economía en el Sector 51 “Información en Medios Masivos”, en el Subsector 515 “Radio y Televisión” y 517 “Telecomunicaciones” y se desagregan en la siguiente forma:

515 Radio y televisión
5151 Transmisión de programas de radio y televisión
51511 Transmisión de programas de radio
515110 Transmisión de programas de radio
51512 Transmisión de programas de televisión
515120 Transmisión de programas de televisión
5152 Producción de programación de canales para sistemas de televisión por cable o satelitales
51521 Producción de programación de canales para sistemas de televisión por cable o satelitales
515210 Producción de programación de canales para sistemas de televisión por cable o satelitales
517 Telecomunicaciones
5171 Operadores de servicios de telecomunicaciones alámbricas
51711 Operadores de servicios de telecomunicaciones alámbricas
517110 Operadores de servicios de telecomunicaciones alámbricas
5172 Operadores de servicios de telecomunicaciones inalámbricas
51721 Operadores de servicios de telecomunicaciones inalámbricas
517210 Operadores de servicios de telecomunicaciones inalámbricas
5174 Operadores de servicios de telecomunicaciones vía satélite
51741 Operadores de servicios de telecomunicaciones vía satélite
517410 Operadores de servicios de telecomunicaciones vía satélite
5179 Otros servicios de telecomunicaciones
51791 Otros servicios de telecomunicaciones
517910 Otros servicios de telecomunicaciones

Como se podrá observar, si la “preponderancia” fuera aplicable por Sector, le correspondería al sector 51, en el cual la radiodifusión y las telecomunicaciones están clasificadas como subsectores, el primero tiene 2 ramas, 2 subramas y 4 clases y el segundo tiene 4 ramas, 4 subramas y 4 clases. Cabe señalar que dentro de cada clase pueden existir varios servicios los cuales pueden o no ser sustitutos entre sí, es decir servicios que compitan o no compitan mutuamente. Es de observarse que esta clasificación, aunque adecuada en términos de Cuentas Nacionales, es inadecuada para determinar poder sustancial, o su concepto degenerado conocido como “preponderancia”, dado que no corresponde a lo que la regulación tienen como objetivo, el impedir el ejercicio de poder sustancial o dominancia en un mercado relevante determinado

El mensaje de este artículo es ilustrar como un erróneo diseño en la Reforma Constitucional en Telecomunicaciones, derivado de un objetivo ajeno a la precisión económica de los principios elementales de la regulación derivará, de no corregirse en la legislación secundaria, en errores aún mayores con efectos adversos en la industria de las telecomunicaciones, que ahora converge con la radiodifusión, y que en el futuro los subsectores 515 y 517 se fusionaran en “servicios de información” gracias a la convergencia que trae el cambio tecnológico y que todavía es un privilegio exclusivo para algunas redes el ofrecer en México.

Ahora que algún legislador del Senado reconoce que vivir es errar, es necesario recordar que en la labor legislativa es más valioso el evitar una mala Ley que aprobar una buena, y que como decía Cicerón “Cuiusvis est errare; nullius nisi insipientes, in errore perseverare”,(el errar es propio de todo hombre; pero el persistir en el error, de nadie, sino de los necios).

 

[1] INEGI, “Sistema de Clasificación Industrial de América del Norte”, 2013

Ramiro Tovar Landa

Ramiro Tovar Landa

Licenciado en Economía por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Maestria en Economía por Duke University, Terry Sanford Institute of Public Policy y Maestría en Políticas de Desarrollo Internacional (Center International Development Research). Profesor Numerario del Depto de Economía y Asesor de la Oficina de Rectoría (ITAM)

Especializado en temas de política de competencia y regulación económica. Consultor para diversas empresas y asociaciones empresariales. Asesor del Líder del Senado en la LXI Legislatura y ahora Diputado Coordinador en la LXII Legislatura Manlio Fabio Beltrones Rivera.

Las opiniones expresadas en este artículo, son mi responsabilidad y no reflejan la posición de Centro Público al respecto.

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