El pasado 18 de marzo el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) informó que había completado la primera etapa del cumplimiento a lo dispuesto en la fracción V del artículo 96 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) el cual establece el procedimiento para resolver sobre las condiciones de mercado cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan resolver sobre cuestiones de competencia efectiva o existencia de poder sustancial, en este caso sobre el servicio de televisión y audio restringidos. Es así que tal procedimiento fue iniciado por virtud del artículo Trigésimo Noveno Transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTyR) el cual establece lo siguiente:

Para efectos de lo dispuesto en el artículo 264 de la LFTyR, el IFT iniciará, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 9º Transitorio del presente Decreto, dentro de los 30 días naturales posteriores a su entrada en vigor, los procedimientos de investigación que correspondan en términos de la LFCE, a fin de determinar la existencia de agentes económicos con poder sustancial en cualquiera de los mercados relevantes de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, entre los que deberá incluirse el mercado nacional de audio y video asociado a través de redes públicas de telecomunicaciones y, en su caso, imponer las medidas correspondientes.

Posteriormente, el pasado 28 de abril el IFT reveló en extracto publicado en el DOF que para efectos del Dictamen Preliminar, Grupo Televisa, S.A.B., por sí misma y en su carácter de fusionante de las empresas que conformaban a la diversa Cablemás, S.A. de C.V., entre otros sistemas de cable que ha concentrado, ha ampliado o adquirido poder sustancial en 99 mercados relevantes (localidades).

El artículo 264 le da la facultad al IFT para declarar agentes económicos con poder sustancial en cualquiera de los mercados relevantes de dichos sectores, de conformidad con la LFTyR y la LFCE.

Lo anterior con el objeto que, de acuerdo con el Art. 281 de la LFTyR, el IFT establezca obligaciones específicas al agente económico con poder sustancial, es decir un esquema regulatorio específico a dicho agente el cual puede incluir obligaciones respecto a información, calidad, tarifas, ofertas comerciales y facturación entre otras que el IFT considere en uso de sus facultades.

La Autoridad Investigadora del IFT emitió un Dictamen Preliminar respecto de la existencia de agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante del servicio de televisión y audio restringidos. De los elementos analizados durante el período de investigación, el IFT concluyó que el mercado relevante corresponde a la provisión del servicio de televisión y audio restringidos, a través de cualquier tecnología de transmisión, con una dimensión geográfica local, adoptando como unidad geográfica de estudio el municipio, para todo el país, excepto para el Distrito Federal, en cuyo caso, se definió un solo mercado geográfico que incluye las 16 delegaciones que lo conforman. Con base en ello determinó que Grupo Televisa tiene poder sustancial en 2,124 mercados relevantes (localidades) y que en 99 de ellos se fortaleció o se adquirió poder sustancial por virtud de actos de concentración que a Grupo Televisa se le permitió desde que tales concentraciones estaban sujetas al escrutinio de la anterior Comisión Federal de Competencia.

Los 2,124 mercados relevantes fueron definidos conforme lo señala la LFCE y no conforme a los criterios ausentes de análisis y diseñados en forma ad-hoc, al margen de las mejores prácticas de materia de competencia económica, respecto a determinar el mercado relevante donde se ejerce o se puede ejercer poder sustancial por parte de un agente económico determinado. Es decir, el IFT se sujetó a los criterios de definición del servicio y de limitación del ámbito geográfico del mercado conforme a los criterios de la LFCE, los cuales son consistentes con las prácticas y criterios reconocidos y soportados en conceptos económicos así como en la tradición legal en la materia; no respecto a criterios discrecionales, sin fundamentos económicos, sobre lo que se ha establecido como la delimitación “por sector o por servicio” así como el criterio denominado como “preponderancia”, cuyo único indicador es el límite “del 50%” medido en la métrica que al legislador – regulador considere como aplicable por su disponibilidad.

Los efectos de la  “preponderancia” o del “poder sustancial” son semejantes, el establecer una régimen regulatorio sobre el agente económico denominado como “preponderante” o con “poder sustancial”, sin embargo existen diferencias relevantes.

En el caso de la “preponderancia” la LFTyR establece el mecanismo regulatorio específico a ser impuesto sobre tal agente “preponderante” estableciendo un tratamiento regulatorio asimétrico cuyo fondo es el  otorgar beneficios y facilidades a ciertos competidores. Diferente al caso de agente con “poder sustancial” en el cual, en forma consistente con las mejores prácticas internacionales, soportadas en conceptos económicos robustos, el regulador diseña en forma objetiva el esquema regulatorio a ser aplicado, el cual debe de garantizar que el beneficio social neto de la regulación sea positivo, es decir que reconozca que toda regulación causa un costo tanto al regulado como al regulador, y que por lo tanto el beneficio a ser obtenido debe ser necesariamente mayor que el costo social, teniendo como objeto el procurar el proceso de competencia. Tal facultad de diseño regulatorio no le fue concedida al IFT por virtud del contenido de la LFTyR, la cual detalló un acervo regulatorio ad-hoc para la “preponderancia” sin sujetarse a ningún análisis de impacto regulatorio y sin considerar costos y beneficios de cada elemento de su regulación, por lo que el IFT sólo quedó como ejecutor de la misma.

Lo de mayor relevancia del caso del “poder sustancial” en televisión restringida es que constituye el primer procedimiento iniciado por el IFT  conforme a lo que debió ser el único procedimiento para derivar en la imposición de un esquema regulatorio sobre un agente económico determinado, por lo que es su primera acción con objetivos regulatorios de mayor trascendencia para el IFT dado que ejercerá a cabalidad sus facultades como organismo constitucional autónomo.

A raíz del conocimiento del dictamen preliminar que declara como agente económico con poder sustancial en televisión restringida a Grupo Televisa se han expresado opiniones inexactas sobre lo que significa el sentido de tal dictamen. Algunos han opinado que “se requiere identificar una práctica monopólica para acreditar el poder sustancial” otros, como el presunto agente económico indiciado, que ha expresado que carece de “poder sustancial por no tener la capacidad de fijar precios”.

Respecto a tales opiniones, cabe señalar que NO es necesario acreditar una práctica monopólica absoluta o relativa para ser declarado con poder sustancial. El sentido de la declaración de poder sustancial tienen como consecuencia la imposición de una regulación ex ante, es decir, de naturaleza preventiva con el objeto o efecto de evitar la actualización de prácticas monopólicas independientemente que estas existan o todavía no hayan sido identificadas, tal y como se establece en el Art. 283 de la LFTyR “Las obligaciones y limitaciones específicas tendrán por objeto que no se afecte la competencia y libre concurrencia…”.

Por otro lado, no es correcto afirmar que “…como no se tiene capacidad de fijar precios no se tiene poder sustancial”. Sobre el particular es necesario señalar que incluso un monopolio puro no tiene completa capacidad de fijar precios dado que está limitado por la elasticidad de la demanda, es decir, ningún agente con poder sustancial puede fijar precios a discreción. La correcta interpretación es hacer una lectura completa de lo que establece la LFCE en su Art. 59 en su fracc. I sobre los elementos a considerar: “ Su participación en dicho mercado y si pueden fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante por sí mismos, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder.”

Es importante el subrayado, dado que se refiere a que existe capacidad de fijar precios sin que ello derive en sus competidores puedan inhibir tal conducta por medio de competir en precios o diferenciar su servicio como respuesta competitiva a tales acciones unilaterales. De lo que se conoce del dictamen preliminar, en el mercado de televisión restringida, la capacidad de fijar precios esta limitada por la demanda de cada mercado local y no por la existencia de redes de competidoras de televisión restringida que puedan contrarrestar tal conducta. Evidencia de ello es que existe una divergencia en la tendencia de los precios en los servicios de televisión restringida la cual ha registrado una persistente tendencia al alza y el resto de los servicios de telecomunicaciones, los cuales han disminuido en su nivel de precios tal y como lo ha documentado el IFT recientemente, y por otro lado la práctica de discriminación local de precios, por ejemplo el precio promedio de los paquetes de televisión de paga a nivel nacional se ubica en 344 pesos mensuales, según el reporte de la Autoridad Investigadora del IFT siendo Aguascalientes, San Luis Potosí, Tabasco, Hidalgo y el Distrito Federal son las cinco entidades federativas con los precios promedio más altos por servicios de televisión restringida, con una tarifa promedio de 426 pesos, 24% por arriba del promedio nacional, sin que ellos corresponda a factores exógenos a las decisiones del operador de tales redes.

La carencia de opciones de redes de televisión restringida, sólo esta limitada por la demanda local y no por la concurrencia de redes con características tecnológicas semejantes. La opción de la televisión restringida satelital como un competidor a los sistemas de cable tiene escasa rivalidad al considerar la convergencia de servicios (triple play) dado que la TV satelital no puede contrarrestar el poder sustancial al considerar tal empaquetamiento de servicios.

Al transformarse el Dictamen Preliminar del IFT en Dictamen Definitivo sobre el poder sustancial de Grupo Televisa en los 2,124 mercados relevantes identificados, lo siguiente es diseñar la regulación para limitar dicho poder sustancial. Sin embargo, el IFT debe contemplar una opción de mayor eficiencia que un complejo esquema regulatorio que implicaría tal vez regulación de tarifas o la compartición obligada de la capacidad de ancho de banda de sus rede de cable coaxial. La opción de mayor bienestar social, que carecería de los costos que toda regulación conlleva es el ensanchar la competencia entre plataformas liberado a la red del par telefónico de cobre para ofrecer video restringido, creando así una red competidora basada en una red existente la cual se encuentra subutilizada, transformándola en un competidor actual en cada uno de los 2,124 mercados relevantes identificados.

El eliminar el obstáculo de la condicionalidad de la preponderancia en telecomunicaciones y liberando a la red de TELMEX de la barrera a la entrada anacrónica para ofrecer por su red IPTV como un rival instantáneo y creíble a las redes de cable coaxial como solución socialmente superior al poder sustancial de Grupo Televisa en cada uno de tales mercado es una opción viable y deseable. Toda vez que la LFCE tiene como objeto eliminar las barreras a la libre concurrencia en su Art. 2 y en su Art. 3 fracc. IV define como barrera a la competencia y la libre concurrencia “Cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los Agentes Económicos que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia”.

La única forma viable de contrarrestar el poder sustancia es el permitir la concurrencia de otras plataformas de televisión restringida. No es una cuestión si la norma que rige la situación de “preponderancia” sea “justa o “injusta” para determinado concesionario, dado que tal criterio implica un juicio de valor conforme a la apreciación subjetiva de cada concesionario y no una valoración objetiva (técnico – económica) de la norma que actualmente impide que TELMEX concurra en la oferta de video restringido por medio de su red desplegada, transformándola en una red de servicios de convergencia digital que a la fecha se le ha impedido a pesar de la experiencia internacional y del cambio tecnológico.

En opinión del suscrito el permitir la red de TELMEX concurrir en al menos las 2,124 localidades donde existe poder sustancial es una opción procompetitiva y que puede ser separable del resto de las obligaciones de la situación de “preponderancia”, dado que sería un remedio estructural y no regulatorio a la circunstancia de ausencia de competencia en tales localidades. Siempre la opción de competencia será superior a la opción regulatoria.

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