La soberbia es considerada el original y más serio de los pecados capitales, es también el pecado del que derivan los otros. Es creer que todo lo que uno hace o dice es superior, y que se es capaz de superar todo lo que digan o hagan los demás, el poder de dar y quitar, de repartir a discreción y de presuponer que todos los actos no pueden ser errores, es el YO exaltado. George Stigler, Premio Nobel de Economía 1982, propuso la teoría económica de la regulación que argumenta que los grupos de interés y de otros participantes con poder e influencia política, tienden a usar la regulación y sus instrumentos, así como el poder coercitivo del gobierno, para crear, moldear y diseñar leyes y regulaciones en tal forma que sea benéfica a ciertos grupos de interés conforme coincidan a la tendencia y la posición política de los legisladores o autoridades en turno. La soberbia y la captura regulatoria resultan en fallas de Estado como lo demuestra el Dictamen de la Iniciativa de Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR).

La autonomía del regulador sectorial, en este caso de los mercados en telecomunicaciones y radiodifusión, era considerada, y lo digo en pasado, la modalidad institucional para salvaguardar la independencia de criterio y la consistencia en el transcurso del tiempo de los criterios regulatorios, entre ellos la definición y claridad en los mecanismos cuantitativos de la regulación de tarifas. La independencia de las autoridades reguladoras se fundamenta en que los vaivenes de los ciclos políticos no garantizan un entorno de certidumbre del entorno regulatorio en sectores donde las inversiones son sustanciales y de prolongado tiempo de amortización para que deriven en un rendimiento positivo. El sujetar el diseño tarifario, así como el otorgamiento y refrendo de concesiones a los criterios de funcionarios sujetos a un mandado político – electoral, no garantiza certidumbre a los agentes económicos. La incertidumbre del proceso regulatorio, al no aislar al regulador del ciclo político, tiende a reducir el valor de las inversiones y por lo tanto, inhibe o retraza su realización.

El objetivo del regulador debe de ser el promover la competencia entre redes con diferentes plataformas tecnológicas, aprovechando la convergencia plena de servicios en todas ellas, elevar los incentivos a la inversión orientada al cambio tecnológico y por tanto, hacer cada vez menos necesaria la intervención regulatoria.

Sin embargo, ante la creación del IFT y del cumplimiento de sus mandatos calendarizados en la Reforma Constitucional, ¿Cómo imponer el sentido de la regulación aplicable ante la autonomía del IFT en sus resoluciones? algunos se debieron preguntar y otros debieron proponer lo siguiente: “sustituyamos sus resoluciones con el contenido de la legislación secundaria para que el IFT las aplique sin que hayan sido resueltas en ejercicio de sus facultades”. El Dictamen aprobado en el seno del Senado hace precisamente eso, sustituye el debido análisis técnico – económico para resolver los aspectos regulatorio que eran de exclusiva facultad del IFT. Dos ejemplos bastan:

  1. El Dictamen de LFTR limita y crea un ámbito de excepción a la aplicación de la legislación de competencia económica en cuanto al control de concentraciones en completa contradicción con el mandato constitucional al IFT. La Reforma establece a la letra lo siguiente para el Artículo 28 Constitucional: “El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica …”.

Es decir que el IFT debería aplicar el control de concentraciones conforme a lo establecido en la nueva Ley Federal de Competencia Económica. Algunos habrán preguntado, ¿cómo evitar el análisis obligado de eventuales concentraciones en los “sectores” de telecomunicaciones y radiodifusión? Es decir ¿cómo evitar la debida definición del mercado relevante y el evaluar los efectos procompetitivos y anticompetitivos de cada potencial adquisición o fusión? Entonces alguien propuso, “de igual forma limitemos al IFT que aplique la LFCE en su contenido de concentraciones por mandato de Ley, en un transitorio”.

Así el infausto 9º Transitorio adquirió la siguiente forma: “En tanto exista un agente económico preponderante en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, con el fin de promover la competencia y desarrollar competidores viables en el largo plazo, no requerirán de autorización del IFT las concentraciones que se realicen entre agentes económicos titulares de concesiones, ni las cesiones de concesión y los cambios de control que deriven de éstas, que reúnan los siguientes requisitos:…”. Es económicamente anticipable que el agente económico denominado “preponderante” siempre lo va a ser, a menos que decida dividirse conforme al transitorio 12º, dado que el resto de sus competidores tendrán un acuerdo tácito en permanecer por debajo del 50% del “sector” para conservar sus ventajas regulatorias en los mercados, tal y como los es la tarifa cero en terminación de tráfico en la red del preponderante, así como gozar de la desagregación y compartición de la infraestructura del preponderante a tarifas reguladas y evitar el invertir en redes propias.

La interpretación del uso de los índices de concentración, tanto el Herfindahl-Hirschman como el de Dominancia (ID), este último creado por el excomisionado de la extinta Comisión Federal de Competencia, Dr. Pascual de Alba Iduñate[1], ambos son exclusivamente aplicables como un primer nivel de análisis a las concentraciones, y ambos deben de ser aplicados a un previamente definido mercado relevante en donde se realice la concentración conforme al análisis que la misma LFCE establece en su artículo 58. De hecho los requisitos que establece el 9º transitorio respecto a la interpretación de ambos índices fueron modificados respecto a los de una resolución publicada en el DOF por la entonces Comisión Federal de Competencia expedida para el uso de tales índices[2], en tal resolución se establece claramente lo siguiente: “PRIMERO. Los índices de concentración se calcularán a partir de las participaciones de los agentes económicos en el mercado relevante, sin considerar otra información para determinar el grado de competencia.”. En tal resolución la entonces CFC estableció la siguiente interpretación respecto del uso de tales índices respecto a una concentración los cuales son mas estrictos que los que se establecen en este transitorio: “CUARTO. La Comisión considerará que una concentración tiene pocas probabilidades de afectar el proceso de competencia y libre concurrencia cuando el resultado estimado de la concentración, arroja alguno de los siguientes resultados:

4.1. El aumento de H sea menor de 75 puntos; [el transitorio permite hasta 200 puntos en el sector]

4.2. El valor de H sea menor de 2,000 puntos; [no contempla este límite]

4.3. Disminuya el valor de ID; [inevitable al no participar el preponderante del sector].

4.4. El valor de ID sea menor de 2,500 puntos [no contempla este límite]

 

Por lo anterior, el desafortunado 9º transitorio impide se apliquen una serie de artículos de la LFCE, el artículo 58 respecto a como deben de ser definidos los mercados, del 86 al 92 respecto a la obligación de notificar concentraciones, en este caso al IFT, y de los artículos 61 al 65 respecto al análisis técnico de las concentraciones. Nunca el concepto de “sector” puede ser sustituto del concepto económicamente fundado de “mercado relevante”.

En consecuencia, al siempre existir un “preponderante” se crea una excepción total al control de concentraciones en telecomunicaciones, inédito en el orbe y contrario a lo que son las mejores prácticas internacionalmente aceptadas, y una excepción a lo que la propia OECD exige y reconoce como debida práctica en sus países miembros, ¿lo observará la OECD que fue una instancia instigadora de esta draconiana legislación en México?

  1. Limita y cancela la facultad de establecer las medidas regulatorias específicas a ser aplicadas a los agentes económicos denominados “preponderantes”, entre ellas las tarifas de interconexión o terminación entre redes de telecomunicaciones. El IFT resolvió cuales serían las tarifas aplicables por el “preponderante” respecto al tráfico que provenga de sus redes competidores siendo estas superiores a cero y basadas en un modelo de costos determinado por el propio IFT en uso de sus facultades regulatorias exclusivas y como organismo autónomo. Pero el Art. 131 inciso “a” de la iniciativa dice “Los agentes a los que se refiere el párrafo anterior, no cobrarán a los demás concesionarios por el tráfico que termine en su red”

Alguien dijo…¿cómo anular la resolución del IFT en tarifas de terminación de tráfico e imponer la tarifa de cero?. ¿Su objetivo? el transferir ingreso del “preponderante” a sus rivales de ahora en adelante, dado que ningún rival va a competir en forma tan intensa tal que sea otro, y no el actual preponderante, el que tenga que ofrecer en forma gratuita la terminación en su red o compartir sus inversiones en infraestructura. Cabe recordar que el transferir total o parcialmente tales ahorros en costos a los usuarios quedan a la voluntad de las redes beneficiadas, el ahorro para tales redes es desde el preciso momento en que se publique en el DOF esta LFTR.

Y entonces alguien mas respondió: “Anulemos la resolución del IFT en otro transitorio y además que se obligue a vigilar lo que le imponemos por encima de su criterio, que las tarifas que se apliquen entre otras redes las pueda determinar, pero estas NO”. Es así tal vez se creó el 20º transitorio que dice “El Instituto Federal de Telecomunicaciones aplicará el artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y demás que resulten aplicables en materia de interconexión en términos de la misma, y garantizará el debido cumplimiento de las obligaciones establecidas en dichos preceptos, mismos que serán exigibles sin perjuicio e independiente de que a la entrada en vigor de la Ley, ya hubiera determinado la existencia de un agente económico preponderante e impuesto medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia de acuerdo a la fracción II del artículo Octavo transitorio del Decreto…” (énfasis añadido).

En este respecto cabe señalar que en la justificación del dictamen se afirma que las tarifas de interconexión de cero son una recomendación internacional y que hecho se han adoptado en India (página 286) , ¿ es eso cierto?, desafortunadamente es una interpretación “a modo” con el objetivo de confundir sobre el artículo original al que hace referencia el Communications Outlook del 2013 el cual se refiere a un documento de trabajo titulado “Developments in Mobile Termination” del OECD Digital Economy Papers en el cual se refiere a la tarifa de cero como resultado de la implementación del Bill & Keep y no de una tarifa de interconexión nula, ambos no son mecanismos equivalentes. Pagos netos cero no significa tarifas de cero, los pagos son cero cuando los tráficos de terminación entre redes son simétricos dado que las tarifas son simétricas entre operadores, por lo que el neto es cero, lo que una red le debe a otra es del mismo monto y tal mecanismo se ha estado aplicando en México por virtud de acuerdos libremente negociados entre las redes.

Evidentemente se está confundiendo en forma deliberada el resultado de equilibrio del mecanismo de B&K con el de precio cero o nulo y suponiendo que toda la red existente opera en VoIP. Al citar el caso de India, se incurre en la misma confusión, en el Documento de la Consulta Pública que realizó el regulador de India en el 2011 sobre los cargos por Interconexión se propuso entre otras opciones de interconexión la de cero pero India no ha determinado todavía el cambio de régimen de interconexión como se muestra en su reporte del 2012-13. Esta es una de tantas inconsistencias y errores en la justificación del cero pesos en terminación.

En la eliminación de Larga Distancia ocurre algo parecido, la propia competencia ha estado eliminando el cargo de Larga Distancia por medio de los paquetes de llamadas incluidas, todos los operadores compiten en ofrecer paquetes con llamadas de Larga Distancia incluidas, tal y como ocurre en varios países, incluyendo los Estados Unidos. Es así que las tarifas de LD van despareciendo por virtud de la inversión en redes de nueva generación basadas en protocolos de Internet como ocurrió en Chile donde el declive de tráfico de LD llevó a calendarizar su desaparición. Pero en el caso del Dictamen, conlleva algo más, que el conductor del Noticiario de Televisa debe conocer pero que en sus exaltados halagos a la iniciativa es burdo su ocultamiento. Al unificarse todas las áreas de servicio local del país por Ley, desaparece la LD también para las redes que carecen de inversiones en enlaces de transporte y terminación de tráfico en todo lo extenso del país, por lo que ahora tampoco pagarán el arrendamiento de estos enlaces que otras redes les proveen para conducir su tráfico en otras localidades en donde estas redes no han invertido en lo absoluto, y todos estos ahorros con cargo al concesionario que tienen una red extensa y de amplia penetración en el país por obligación de su título de concesión.

Lo anterior muestra la validez de la teoría económica de la regulación, como otorgante y confiscadora de valor entre empresas, un Leviatán de Hobbes desencadenado. Como dijera Winston Churchill “Si se tienen 10,000 regulaciones, se termina destruyendo todo el respeto por la Ley”.

 

[1]Espero que el Dr. García de Alba no haya traicionado sus principios en consentir o permitir la prostitución de su desarrollo en índices de concentración.

[2]Comisión Federal de Competencia, “RESOLUCION por la que se da a conocer el método para el cálculo de los índices para determinar el grado de concentración que exista en el mercado relevante y los criterios para su aplicación” DOF del 24 de Julio de 1998.

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