Centro Público

El Concepto de Insumo Esencial en la Reforma Constitucional de Competencia Económica y Telecomunicaciones

La Reforma Constitucional en materia de Competencia Económica y Telecomunicaciones, definió activos y servicios de telecomunicaciones como insumos esenciales, concepto que ni los más destacados economistas en materia de regulación se han atrevido a definir, que la experiencia en los tribunales de diversos países ha tratado de delimitar y hasta ahora permanece con características que pueden ser considerados como suficientes para identificarlos, pero incluso algunos autores afirman que es un epíteto más que un concepto económico y técnico definible. Es así que por virtud del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, se incluyó el concepto de “INSUMO ESENCIAL” en el texto Constitucional. Las implicaciones de haber incluido tal concepto económico, e incluso legal en la tradición norteamericana y europea, son sustantivas dado que dista de haber consenso académico sobre sus alcances de su aplicación en política regulatoria.

En el Art. 28 se establece: “La Comisión [Federal de Competencia Económica] contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.”. En este mismo Art. 28 posteriormente se establece para el Instituto Federal de Telecomunicaciones: “…, tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.”.  De igual forma en el Art. 8º transitorio, fracción IV se detalla el tratamiento regulatorio que aplicará el Instituto “deb[iendo] considerar como insumo esencial todos los elementos necesarios para la desagregación efectiva de la red local.

Cabe señalar que en el dictamen tanto de la Cámara de Diputados, como en el dictamen de la Cámara de Senadores a la minuta respectiva, NO se define o se trata de delimitar el concepto de Insumo Esencial. Con esta Reforma México se convierte en el único país que en su texto constitucional incluye el término de “Insumo Esencial” en su articulado.

El origen del concepto o doctrina del recurso esencial proviene del caso United States v. Terminal Railroad Asociation of St. Louis en 1912, caso relacionado al uso de puente terminal de ferrocarril, desde entonces el concepto ha sido aplicado a recursos de infraestructura en puertos, túneles, redes de transmisión y distribución de electricidad, de agua potable, de gas natural, redes de ferrocarriles, telecomunicaciones, estaciones terminales de ferrocarril, incluso aeropuertos, sistemas de informática y propiedad intelectual[1]. La historia de la aplicación de tal concepto ha demostrado el uso y el abuso de este en su aplicación a diferentes bienes o servicios considerados insumos esenciales, tanto en la experiencia Norteamericana como en la Europea. Lo que ha sido evidente es que no existen insumos esenciales que permanezcan en el tiempo, y que el análisis para determinar su existencia ha evolucionado, de tal forma que es un concepto lejos de ser absoluto y permanente en el tiempo. Su existencia debe estar sujeto tanto a consideraciones conceptuales como a la evidencia empírica.

Así como en 1912 en el caso United States v. Terminal Railroad Association la Suprema Corte de los Estados Unidos resolvió que la facilidad o infraestructura no podría ser duplicada y por lo tanto, debería ser compartida con los ferrocarriles rivales. En el caso MCI Communications v. AT&T Co., 708 F.2d 1081, 1132-33 (7th Cir. 1983) un insumo esencial se definió como aquel bien o servicio que satisface 4 elementos:

  1. Es ofrecido en forma monopólica;
  2. Que sus competidores tienen la incapacidad práctica o razonable de duplicarlo;
  3. Que su acceso o uso impide a sus competidores su concurrencia en mercados verticalmente relacionados al insumo;
  4. Que técnicamente es posible el ofrecerlo a sus competidores.

En el caso europeo el caso C-7/97 Oscar Bronner GMBH & CO. KG V. Mediaprint [1998] ECR I-7791, relativo a la exigencia de acceso a la red de distribución domiciliaria de un periódico de gran circulación por parte de uno de menor penetración,  se definió de la forma siguiente:

  1. Cuando el acceso al insumo es una precondición para la competencia en un mercado relacionado, dado que el bien o servicio tienen un limitado o inexistente grado de sustitución o en el caso donde la duplicación del insumo es imposible o extremadamente difícil dadas las restricciones físicas, geográficas o legales;
  2. El que un agente económico que posee o controla el acceso a un insumo esencial y niega el acceso a los oferentes de un bien final que solamente pueden ofrecerlo teniendo acceso a tal insumo violan el Art. 82 de la Tratado de la Unión Europea (ahora Art. 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea efectivo desde Diciembre del 2009) relativo al abuso de poder dominante y no por incluir una definición de Insumo Esencial sino por una interpretación del abuso de poder de mercado.

En el caso Bronner la Corte de Justicia Europea notablemente declinó aplicar la doctrina del insumo esencial cuando la empresa que exige el acceso puede crear su propia infraestructura o insumo supuestamente esencial sea por inversión propia o en reunión con otros participantes de mercado. Tal resolución reconoce los incentivos oportunistas que puede conllevar el concepto de insumo esencial y transformarse en un instrumento de “free rider” sobre las inversiones realizadas por otros.

Phillip Areeda ha sugerido seis principios referentes a cuando y como debe de ser aplicado el concepto de insumo esencial: i) La obligatoriedad de acceso debe de ser excepcional; ii) un elemento de infraestructura propiedad de un solo agente económico es esencial si los agentes económicos que buscan el acceso se ven impedidos de competir sin él, si este no puede ser duplicado y los agentes rivales no pueden competir sin tener acceso a tal bien o servicio tal que es necesario para la competencia; iii) El acceso debe de ser obligatorio solo si ofrecerlo es probable que incremente la competencia sustancialmente. En particular, esto no es probable si reduce los incentivos para realizar actividades deseables socialmente, como la inversión en innovación, o si el agente que exige el acceso no es un competidor actual o potencial; iv) existe una legítima razón para negar el acceso; y, v) el acceso obligatorio debe de ser solamente requerido cuando pueda ser adecuado y razonablemente supervisado[2].

En el caso de Alaska Airlines, Inc vs. United Airlines, Inc. (1991) se definió como lo siguiente: “Una facilidad o infraestructura controlada por una sola empresa será considerada esencial solo si el control de tal facilidad o infraestructura conlleva el poder para eliminar competencia” y “la doctrina del insumo esencial impone obligatoriedad cuando una empresa, la cual controla dicho insumo, niega a una segunda empresa el acceso a un bien o servicio que esta última empresa debe obtener para poder competir con la primera”.

Haucap y Wey (2004) definieron insumo esencial como: “Una parte o fracción de la infraestructura de un incumbente en un mercado cuyo acceso es esencial para sus rivales con el objeto de competir en mercado(s) “agua abajo” y el cual es imposible o no económicamente viable duplicarlo dado que exhibe características de monopolio natural[3]. Sin embargo existen al menos 4 elementos cruciales que comparten y que se reconocen en la literatura económica[4]:

  1. La posición dominante del agente económico que controla el insumo;
  2. La factibilidad técnica para ser ofrecido a otros agentes económicos que lo requieran;
  3. La condición necesaria de acceder al insumo para que otros agentes económicos puedan competir en mercados relacionados con el insumo (relación vertical); y,
  4. Que el insumo sea no duplicable o sustituible por restricciones tecnológicas o por su viabilidad económica.

Es necesario recordar que la existencia de un insumo esencial con tales características da lugar a su tratamiento como monopolio natural. Por lo que es indispensable el considerar que tal insumo se ofrece en condiciones de monopolio o poder sustancial. Si la posición dominante no se demuestra entonces la característica de “esencial” no existe dado que puede ser sustituido o duplicado por medio de otros bienes o servicio disponibles en el mercado.

El que sea factible técnicamente su oferta por parte de otros agentes económicos es una propiedad tecnológica que permite que se desagregue del agente económico que lo controla y que pueda ser ofrecido a sus competidores actuales o potenciales e implica que no debe de ser considerado “esencial”. De igual forma, lo relevante es que la capacidad de tener acceso al insumo es lo que determina la competencia en los mercados verticalmente relacionados al mismo y en donde también concurre el agente que posee los derechos de propiedad o control de tal insumo.

La propiedad de no duplicación o sustitución del insumo puede ser en sentido absoluto (por restricciones tecnológicas) o en sentido relativo debido a razones económicas. En el último caso, la no duplicidad del insumo se debe a condiciones de subaditividad en costos, es decir por condiciones de monopolio natural que hacen que el costo de ofrecerlo por un solo agente económico sea la solución económicamente eficiente dado que duplicarlo implica un insuficiente retorno social sobre la inversión requerida. Tal condición es frágil dado que puede dar lugar a oportunismos para que otros agentes económicos no tengan incentivos a la inversión e innovación que podría llegar a duplicar la funcionalidad del insumo y eliminar su carácter de insumo esencial y por tanto, el tratamiento regulatorio que conlleva[5].

Dado lo anterior la existencia de un insumo esencial implica la existencia de un monopolio natural en la etapa intermedia de producción de un bien o servicio final. Por lo que un insumo esencial se produce en condiciones de monopolio natural pero no todo monopolio natural es un insumo esencial. En casos recientes en los Estados Unidos, la aplicación de la denominada doctrina del insumo esencial ha sido excluida de la política antimonopolios y restringida a solo ser considerada, de acreditarse su existencia, al ámbito regulatorio[6].


[1] United States v. Terminal R.R. Ass’n of St. Louis, 224 U.S. 383, 404 (1912) Associated Press v. United States, 326 U.S. 1, 17–18 (1945); Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366, 382 (1973).

[2] Areeda, P. (1990). “Essential facilities: An epithet in need of limiting principles.” Antitrust Law Journal.

[3] Haucap J., y Wey, C., “Input price discrimination (Bans), Entry and Welfare”, Febrero 2004.

[4] Durante D., Moglia G., Nicita A., (2001) La nozione di essential facility tra regolamentazione ed antitrust. La costruzione di un test, Mercato Concorrenza Regole, n.2., Il Mulino y Lipsky, A.B. y Sidak, G., (1999) “Essential Facilities”, Stanford Law Review Vol. 51.

[5] Opinion of Advocate General Jacobs, Case C17/97, Oscar Bronner, 1998, European Court Reports, I17791.

[6] Verizon Commc’ns, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 410–11 (2004) y Pac. Bell Tel. Co. v. linkLine Commc’ns, Inc., 129 S. Ct. 1109, 1117, 1119–20 (2009)

Ramiro Tovar Landa

Ramiro Tovar Landa

Licenciado en Economía por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Maestria en Economía por Duke University, Terry Sanford Institute of Public Policy y Maestría en Políticas de Desarrollo Internacional (Center International Development Research). Profesor Numerario del Depto de Economía y Asesor de la Oficina de Rectoría (ITAM)

Especializado en temas de política de competencia y regulación económica. Consultor para diversas empresas y asociaciones empresariales. Asesor del Líder del Senado en la LXI Legislatura y ahora Diputado Coordinador en la LXII Legislatura Manlio Fabio Beltrones Rivera.

Las opiniones expresadas en este artículo, son mi responsabilidad y no reflejan la posición de Centro Público al respecto.

Add comment

Algo mas para visitar

CP en Twitter

CentroPublicoMX Desde hace años se han demandado acciones concretas en materia de #migración y #DDHH. Ninguno de los candidatos a l… https://t.co/P257Wx2BT2
CentroPublicoMX Las páginas ocultas del diario de Ana Frank: https://t.co/lJqtpkSPaf
CentroPublicoMX RT @INEMexico: #EnVivo Sigue el Segundo Debate Presidencial y únete a la conversación #DebateDelDebate #DebateINE https://t.co/crf1Sbp2d7
CentroPublicoMX Orgullosos de nuestra experta en arte: Ximena Apisdorf @AldonzaS @PMovimiento @RadioUNAM @tvunam https://t.co/u42ng2HJnj
CentroPublicoMX Conflictos geopolíticos a raíz de la nueva embajada estadounidense. Escribe @WongSandraC para #CentroPublico. https://t.co/boGozTBV2s