Centro Público

De Concesiones y Confiscaciones

En el Senado permanece en indefinición la Reforma a la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario cuyo objetivo es introducir mayor competencia y apertura  a la iniciativa de los particulares por medio de garantizar los derechos de paso y arrastre a todo agente económico que ofrezca transporte de carga o pasajeros o se autoabastezca de este servicio para movilizar carga propia. El principal obstáculo para evitar la apertura de los actuales monopolios regionales que ejercen los dos únicos concesionarios ha sido la acogida y el eco que ha recibido en la Cámara Alta el argumento de que tal reforma implicaría el “violar” sus títulos de concesión que les garantiza su “exclusividad” por al menos otro tanto de años desde su otorgamiento a la fecha. Tal respeto a sus títulos de concesión hace reflexionar hasta donde el interés público debe prevalecer sobre la integridad y vigencia de los títulos de concesión.

Es cierto que la inestabilidad e incertidumbre jurídica en los títulos de concesión equivale a eliminar los incentivos a la inversión por parte de los concesionarios, y eventualmente, la desaparición de la participación de los particulares en la oferta de los servicios públicos concesionados. Sin embargo, debe existir un equilibrio entre el derecho de los particulares a tener un ingreso de sus inversiones y así cubrir el costo de oportunidad de los recursos mientras se tienen los incentivos al cambio tecnológico y la expansión de servicios a los usuarios, es parte de la economía de mercado, y por otro la debida protección de la competencia sin que esto signifique la burda protección de competidores.

La reciente iniciativa del Ejecutivo de Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, nos presenta otro extremo, donde su contenido respecto al tratamiento regulatorio de los concesionarios declarados “preponderantes” en Telecomunicaciones, constituye un acto, no solo violatorio de sus títulos de concesión, sino confiscatorio dado que niega el derecho básico y principio económico fundamental de fijar un precio, recibir una contraprestación, por los servicios que se ofrecen, en este caso a otras redes de telecomunicaciones “no preponderantes”. Es decir, que la iniciativa presentada impone por mandato de Ley la gratuidad en beneficio de todos las demás redes con cargo a las inversiones y estructura de costos del concesionario obligado a darlo.

El fijar por mandato de Ley que todos los servicios de interconexión, compartición y desagregación de elementos de red sean ofrecidos a precio cero no corresponde a la política de regulación en redes de telecomunicaciones en ninguna latitud del globo. Aunque la autoridad pueda fijar o limitar ciertos precios o tarifas esto no implica que el regulador pueda imponer tarifas que resulten en un efecto confiscatorio al impedir o privar de que se obtenga un ingreso equivalente al rendimiento de capital al menos al nivel del costo de oportunidad de las inversiones una vez que estas han sido realizadas y menos que se tengan que continuar invirtiendo con un retorno nulo. Las tarifas reguladas serán sostenibles en tanto ofrezcan un rendimiento sobre el capital invertido que cubran los costos operativos, permitan un rendimiento al menos semejante al de inversiones en otros sectores con un nivel de riesgo semejante, y sean suficientes para conservar la integridad financiera y el nivel de crédito de la empresa y así atraer capital para continuar invirtiendo en su mantenimiento y expansión.

Si los activos generan un flujo de ingreso inferior al costo de oportunidad económico de su inversión, o nulo como es el caso de la iniciativa en el tratamiento de la interconexión a ser ofrecida por el preponderante,  por causa de una resolución regulatoria o una disposición de Ley, entonces se está eliminando o limitando el uso económico de los activos y por tanto se debe considerar como una confiscación de los mismos. Es inmediato identificar que la acción regulatoria de la iniciativa tiene un impacto económico en los derechos de propiedad otorgados al concesionario en el Título de Concesión de los denominados preponderantes en telecomunicaciones, toda vez que la regulación expedida disminuye el valor presente de los activos involucrados en la red existente, de tal forma que se puede cuantificar la pérdida en términos de la disminución en el valor de mercado de los activos o por la insuficiencia de ingresos para cubrir el costo de oportunidad de los activos y los costos variables de la operación de la red.

Richard Pierce[1] propone dos criterios para determinar si una tarifa o conjunto de tarifas son confiscatorias, incluso de ser positivas: i) la prueba de inversión que establece que una tarifa será confiscatoria si no permite recuperar los costos de capital de la inversiones que fue prudente realizar en el periodo en que fueron ejecutadas, ii) la prueba de “usado y utilizado” que establece si las tarifas impuestas compensan o no compensan a la empresa por la inversión en los activos o facilidades que han sido utilizados y han sido útiles en las operaciones esperadas por la empresa bajo tarifas anteriores.

La disposición de la iniciativa de LFTR cumple con ambas pruebas para determinar que en efecto las tarifas son confiscatorias: i) no permite generar un flujo de ingresos que permitan recuperar o cubrir el costos de oportunidad del capital invertido en las áreas de servicio obligado a ser ofrecido a las redes no preponderantes, siendo que tales inversiones de capital fueron efectuadas bajo los derechos contemplados en el Título de Concesión y en cumplimiento a los compromisos de cobertura establecidos en el mismo; ii) las tarifas resueltas no compensan el costo de la inversión realizada en los activos de red que han sido utilizado y han sido básicos para la prestación del servicio en las áreas las cuales son contempladas en la resolución de referencia.

En consecuencia se tiene un efecto confiscatorio dado que ignora el riesgo incurrido por la empresa concesionaria, evita tener una tasa de retorno competitiva respeto a inversiones alternativas con nivel de riesgo semejante, existe un efecto adverso en  las proyecciones del efecto total del cambio tarifario sobre la tasa de rendimiento actual de la empresa concesionaria y la desviación de la tasa de retorno proyectada respecto a la tasa de rendimiento requerida. En consecuencia, la tarifa nula tiene evidentemente un efecto confiscatorio y por tanto constituyen una violación a los derechos otorgados a la empresa concesionaria en su Título de Concesión.

La dualidad es de señalarse ¿por qué en ferrocarriles se teme por los efectos de violentar los títulos de concesiones cuando su posición de monopolio está definida en su contenido mientras en otros casos a empresas sin exclusividad en ningún servicio se establece en Ley el derecho a la violación tumultuaria de su título de concesión por parte de todo aquel que desee para su beneficio explotar sus activos? ¿Se trata de una política anticoncesionario “preponderante” y  en pro de sus competidores? ¿es acaso xenofilia?, porque tal política de gratuidad no es contraria a la competencia o a los consumidores dado que va en contra de los mecanismos básicos de mercado y por tanto no mejora el bienestar social y la asignación eficiente de recursos, ambos requieren un mecanismo de precio para lograrlo y la iniciativa lo desaparece de un importante segmento de las telecomunicaciones, el del servicio de interconexión y además en forma asimétrica, es transferencia de valor a favor de varios a cargo de uno sólo, sería el mayor subsidio en beneficio de unos cuantos con cargo a una empresa jamás observado a la fecha en México.

Es necesario que se defina si la consecuencia de un mayor “tamaño” es la socialización de los derechos sobre las inversiones a favor de un grupo determinado de empresas o si los títulos de concesión son una patente de corso para tener inmunidad respecto a prácticas monopólicas y abuso de poder sustancial, lo anterior es crucial en el momento histórico de apertura en el sector energético en donde el esquema de contratos y de concesionamiento constituyen el vehículo para una mayor inversión y competencia en los mercados de energía.


[1] Richard J. Pierce, Jr., “Public Utility Regulatory Takings: Should the Judiciary Attempt to Police the Political Institutions?”, 77 Georgetown Law Journal 2031, 2049-50 (1989).

Ramiro Tovar Landa

Ramiro Tovar Landa

Licenciado en Economía por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Maestria en Economía por Duke University, Terry Sanford Institute of Public Policy y Maestría en Políticas de Desarrollo Internacional (Center International Development Research). Profesor Numerario del Depto de Economía y Asesor de la Oficina de Rectoría (ITAM)

Especializado en temas de política de competencia y regulación económica. Consultor para diversas empresas y asociaciones empresariales. Asesor del Líder del Senado en la LXI Legislatura y ahora Diputado Coordinador en la LXII Legislatura Manlio Fabio Beltrones Rivera.

Las opiniones expresadas en este artículo, son mi responsabilidad y no reflejan la posición de Centro Público al respecto.

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